派生诉讼如何才能发挥它的效用？

目前股东派生诉讼已被公认为是各国公司法律体系中维护小股东利益的重要环节，并得到较为普遍的运用，其权益保护功能已被充分认识。与此同时，由于股东派生诉讼发生于股东、董事、经理、公司等内部关系人之间，原告股东提起和运行过程，也就是司法介入公司内部治理的过程，股东派生诉讼的另一重要功能也得到相应的体现，即发挥着对公司内部法人治理结构合理运行的监督和制约功能。一、维护中小股东的合法权益股东是公司存在的基础，是公司的最主要利害关系人，保护股东权益是公司法的一项基本任务。股东派生诉讼作为公司法的一项重要内容，其基本功能就是解决公司纠纷救济股东权益。现代公司的投资主体日益趋向多元化，公司的所有权与经营权相分离，绝大多数股东并不直接从事公司的日常事务管理，公司的经营权多由董事、经理等高级管理人员行使，公司的这种管理结构极有可能为公司的高级管理人员滥用经营权和损害公司的权益留下了制度上的空间。此外，在“资本多数决”原则下，大股东有可能利用自己手中的表决权的优势操纵股东大会或董事会，损害公司利益或中小股东的权益。目前，社会上也的确存在公司的高级管理人员领取不合理薪酬的现象，甚至有的高级管理人员为谋取个人私利进行自我交易，给公司财产造成重大损失。如2007年部分上市公司高管纷纷违反监管文件，2008年之初就又暴露出S*ST光明高管违规买卖公司股票，上市公司高管如此有恃无恐，究竟是监管文件存在缺失？还是上市公司高管自我约束能力不足？在杭萧钢构的案件中，中小投资者保护自己权益的意识已经渐渐提高，中小投资者以“虚假陈述”为由提起民事赔偿。然而，还有更多的上市公司，其高管违规炒股，其性质是否定性为“内幕交易”还不确定，更谈不上中小股民起诉的可能。[1]因此，股东派生诉讼制度的建立即为法院提供了一种机制来为那些因公司被不忠实董事、管理人员及多数股东所控制而投诉无门的受欺压的小股东主持正义。[2]另外，因为公司是多重法律关系的义务主体，公司的利益不仅仅体现为股东的权益，建立股东派生诉讼制度还有利于维护公司资产，落实公司的社会责任。[3]但是如果从另一个层面上讲，也间接地保护了中小股东的利益。客观上讲，充分赋予中小股东提起股东派生诉讼也会带来不利的影响：股东有权超越董事会提起诉讼，是对正常经营情况下董事会工作的干扰；派生诉讼的提起是股东对管理者的不信任，公开的诉讼将不可避免的直接影响公司的商誉；公司的竞争对手有可能利用中小股东的诉讼来打击公司等。20世纪40年代初，纽约州商业委员会在富兰克林·伍德的主持下，对纽约市1936年至1942年间提起的1400件派生诉讼进行了调查研究。伍德于1944年提交了一份《关于股东派生诉讼的调研与报告》。该报告指出，原告股东的持股状况一般只是名义上的，原告在股东派生诉讼中获胜的很少，私下和解现象普遍，但公司通常一无所获。该报告的结论是派生诉讼弊大于利。[4]公司是大股东、小股东、管理层以及普通职员的结合体，公司的任何制度都是对上述主体的不同利益需求综合衡量的结果。股东派生诉讼制度同样也必须尊重公司各方面主体的利益需求，只站在小股东的立场上研究该制度是没有意义的。[5]股东派生诉讼制度的研究无非是在承认该制度的基础上，消除或降低该制度所带来的不利影响，所有股东派生诉讼的制度设计都应当围绕平衡公司当事人各方面利益的角度展开。二、监督公司内部治理结构合理运行公司治理是当前公司法研究领域的一个十分热点的问题。公司的治理结构可以划分为内部治理结构和外部治理结构。公司的内部治理结构是公司治理的基础，而外部治理结构只是公司治理的必要补充。公司只有在这两种治理结构的共同作用下合理的配置资源，提高运行效率，才能满足不同利益主体的利益需求，特别是满足处于弱势地位的中小股东的利益需求。股东派生诉讼制度从产生到现在已有一百多年的历史，股东派生诉讼被认为是司法权对公司治理的一种介入，成为公司外部治理结构的一部分。当然，股东派生诉讼制度也不是从确立之初就对公司内部治理结构起很大的监督和制约作用。笔者认为，要深刻理解股东派生诉讼在公司治理中的重要作用，就需要分析历史上公司内部治理模式的阶段性演变过程。1、“股东大会中心主义”时期的公司内部治理模式公司的存在有四、五百年的历史，由于当时正处在农业社会向工业社会转变的过程中，社会分工远不及现在复杂，商业经营对大部分的人来说不是很困难。这样的社会发展状况决定了公司的内部治理结构相对比较简单，股东也相对固定。公司的股东大会为公司的权力中心，公司的其他机关都在股东大会的授权下进行活动。正如有学者所说，公司这种组织形态在诞生之初，一般规模较小，股东的人数也不多。在这种情况之下，公司的大部分权力由股东大会行使，股东大会是公司的权利中心，董事会只是根据公司的授权进行活动的代理人而已。[6]因此，公司的经营管理在很大程度上是在公司的所有者——股东的直接控制下进行的。可见，当时公司处于人格的绝对独立性时期，即使存在派生诉讼制度，也缺少诉讼的土壤和环境。2、“董事会中心主义”时期的公司内部治理模式进入20世纪，商业组织的规模越来越大，出现了很多跨国公司，股权不断分散，数量众多的投资股东再也无法像过去那样单独或共同拥有控制公司所必须的股权。公司内部治理结构发生了相应的变化。不少大型股份公司的控制权事实上已经转移到经营管理人员手中，公司董事会的权限不断上升，逐步成为公司组织机构的核心，“股东大会中心主义"被“董事会中心主义”所取代。随着权力的扩张，公司的经营者肯定会存在侵害公司利益的可能性。面对这样的问题，依靠公司权力机关的相互分工，相互制约的内部治理结构是无能为力了。[7]因此，必须把目光投向公司外部的各种力量：成熟的经理人市场、完善的控制权交易市场、行政机关的监管等。但上述制度与措施存在缺陷，如行政监管手段虽具有迅速、灵活、有效的特征，但存在权力被滥用的可能，这就为派生诉讼作用于公司治理提供了广阔的舞台。当然，公司法属于典型的私法，应遵循私法自治的基本原则，人民法院对公司内部法律关系的介入不得形成对公司正常活动的干预。对于属于公司自治和股东自治范畴内的事务，人民法院不能越俎代庖。[8]为防止司法权对公司内部事务过度干预，司法介入公司治理要有合理限度，司法不干预由公司管理层做出的商业判断，这与自由市场经济强调自由放任、反对国家干预经济的基本精神是一致的。股东派生诉讼是适用“所有权与经营权分离”而产生的一项重要的法律制度，它在公司制度的发展过程中具有重要的地位。从近年来的情况看，随着世界泡沫经济盛行，股市违规行为不断出现，不少公司信息披露不真实，财务丑闻叠生。如2002年1月份，美国安然公司董事会特别委员会在纽约联邦破产法院公布了一份长达218页的报告，称安然公司之所以倒闭，是因为管理层经营不善，以及部分员工利用职权之便为自己聚敛财富。据该报告揭露，安然公司从90年代末期到2001年夏天的金融成功，都是虚幻的泡沫。一些高级经理不但隐瞒上一个财政年度(2000年9月到2001年9月)安然公司高达10亿美元的亏损，并且出售价值数百万美元的安然股票。安然的高层经理们成立了不少复杂的机构和公司外部人员合作，“操纵安然的财务报表，从中赚取了数千万美元的黑心钱”。报告指出，公司破产的主要原因是董事会决策错误。1999年，董事会不顾职业道德，听从当时的董事会主席肯尼思·莱和首席执行官杰夫·斯基林的建议，允许当时的首席财务官安德鲁·法斯托暗地里建立私人合作机构，非法转移公司财产。董事会和公司高层完全忽视了对安德鲁·法斯托行为的监控，甚至根本对他的盈利情况不闻不问。安德鲁·法斯托2000年在一笔合作交易中投入2.5万美元，在短短两个月中就轻而易举地赚取450万美元的个人巨额利润。另外，他唆使安然公司的另两名员工参与交易，每人投资5800美元，各赚取了100万美元。此次公布的报告没有具体说明安然的管理人员是否违反了证券法。但报告却明确指出，凡是与此次事件有关的安然公司的管理人员都犯有严重的错误。仅就涂改财务报表，虚报利润这一点，他们就已经严重地违反了财务会计制度。而董事会主席肯尼思·莱则更是犯有明显的疏忽过失。[9]在我国公司实践中，由于种种原因，公司内部治理结构也难以达到立法目标。我国的大部分有限责任公司和股份有限公司是在原有国有大中型企业基础上改制而来。目前这些公司存在国有股“一股独大”、国家所有权缺位、政企不分、“外部人”控制等诸多问题，公司的内部治理结构极不完善，损害国家利益和中小股东权益的现象十分普遍，已严重影响国有企业改革的成效。在这样的局面下股东派生诉讼制度在我国所发挥的作用将更加突出。