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没腰的麦兜
杜嘉班纳Ricky
仲裁arbitration解决民事争议的方式之一。民事争议通常可以采取向法院起诉和申请仲裁机构审理两种方法。仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。仲裁机构和法院不同。法院行使国家所赋予的审判权，向法院起诉不需要双方当事人在诉讼前达成协议，只要一方当事人向有审判管辖权的法院起诉，经法院受理后，另一方必须应诉。仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理。进入20世纪以后，各国已普遍把仲裁作为解决国际贸易争议的一种方式。1923年由国际联盟主持，在日内瓦签订了一项《仲裁条款议定书》，缔约国承认当事人签订的仲裁协议是有效的。1927年又签订了一项《关于执行外国仲裁裁决的公约》，承认在缔约国国境内作出的仲裁裁决在其他缔约国都应当承认有效，并且可以执行，这两个公约的签订有利于国际商事仲裁工作的开展。第二次世界大战前后，许多国家相继成立了常设的仲裁机构。1958年联合国通过了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（中国已参加）。联合国国际贸易法委员会又于1976年制定了《仲裁规则》，推荐各国经济贸易界采用。仲裁作为解决国际商事争议的一种方式，已在国际上得到普遍承认和广泛采用。不仅商品买卖的合同中大多订有仲裁条款，其他经济贸易合同，如经济合作、技术转让、国际信贷、合营企业等合同也普遍采用仲裁方式解决争议。概况中国现有两种仲裁。一是国内企业之间有关经济合同争议的仲裁；一是涉外经济贸易和海事合同争议的仲裁。根据《中华人民共和国经济合同法》的规定，国内企业间签订的经济合同发生争议时，任何一方当事人均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以直接向人民法院起诉。现在中国统一管理经济合同的部门是中央和地方各级工商行政管理局。按照国内的仲裁制度，经济合同争议的当事人在申请仲裁时，不需要事先签订仲裁协议，当事人也没有选择仲裁员的自由，仲裁员由仲裁机构指定。仲裁机构对双方当事人首先进行调解，调解不成时，再行仲裁。仲裁机构作出的裁决，当事人不服的，可以在收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉；期满不起诉的，即发生法律效力。《中华人民共和国经济合同法》还规定：经济合同当事人向合同管理机关申请调解或仲裁，应从其知道或应当知道权利被侵害之日起一年内提出，超过期限的一般不予受理。为了适应中国对外贸易发展的需要，中央人民政府政务院1954年作出《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》。中国国际贸易促进委员会于1956年制定了对外贸易仲裁程序规则，成立了对外贸易仲裁委员会。对外贸易仲裁委员会受理对外贸易合同和交易中发生的争议，包括由于有关商品的运输、保险、保管等方面所发生的争议。1958年国务院又作出《关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》。中国国际贸易促进委员会于1959年制定了海事仲裁程序规则，成立了海事仲裁委员会。海事仲裁委员会受理下列3方面的海事争议：①关于海上救助报酬的争议。②关于海上船舶碰撞所发生的争议。③关于海上船舶租赁业务、海上船舶代理业务和根据运输合同、提单或者其他运输文件而的海上运输业务以及海上保险等所发生的争议。为了适应对外经济贸易不断发展的需要，国务院于1980年决定将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会，其受理案件的范围可扩大到有关中外合资经营企业，外国人来华投资建厂，中外银行相互信贷等各种对外经济合作方面所发生的争议。组织机构也相应扩大。中国涉外仲裁机构处理案件的原则是贯彻执行独立自主的方针，平等互利的政策，并参照国际习惯的做法进行工作。处理案件，既要遵守中国的法律，又要尊重双方签订的合同条款，同时还要参考国际上长期以来在业务实践中所形成的一些合理的做法，把这三方面有机地结合起来。总的精神是要求做到公平合理、实事求是。重视通过调解来解决对外贸易和海事争议，是中国仲裁工作的一个特点。仲裁委员会处理涉外经济贸易和海事争议，不仅是为了使争议得到合理解决，而且要通过争议的解决使争议双方贸易关系得到进一步的发展，促进中国同各国人民间的友好。因此，仲裁委员会在受理争议案件时，发扬中国采用调解、解决民事争议这一行之有效的传统作法，使调解和仲裁相结合。在分清是非、明确责任的前提下，在当事人双方自愿的基础上，凡能调解解决的案件，尽量调解解决。但调解并不是仲裁的必经程序。只要有一方当事人不同意调解，就不进行调解。实践证明，绝大多数案件可以以调解方式解决，而且受到中外当事人的欢迎。近年来，中国涉外仲裁委员会又发展了原有调解的方式，和国外有关仲裁机构举联合调解。对外贸易仲裁委员会曾和美国仲裁协会联合调解解决了几个中美贸易合同的争议问题，取得了良好的效果。中国国际贸易促进委员会和法国工业产权局签订的《关于解决中法工业产权贸易争议的议定书》中，规定可以由双方联合调解解决有关工业产权贸易的争议。对外经济贸易仲裁委员会和意大利仲裁协会签订的仲裁合作协议也有联合调解的规定。采用调解法解决国际商事争议，已得到国际仲裁界的重视。美国仲裁协会过去不采用调解法，现在不仅采用，还在积极宣传调解的优越性。英国自1979年修改《仲裁法》后也允许调解解决商事争议。联合国国际贸易法委员会继1976年制定《仲裁规则》之后，又在1980年制定了《调解规则》，推荐各国采用。1982年6月国际商事仲裁委员会在联邦德国汉堡举行的第7届国际仲裁大会，把调解作为会议的一个重要议题。国际上主要的仲裁组织国际商事仲裁委员会国际仲裁界最大的民间性国际组织。其宗旨是促进国际仲裁合作和统一化，交流仲裁工作经验。1961年举行了第一届国际仲裁大会，国际商事仲裁委员会是国际仲裁大会的常设机构。国际商事仲裁委员会1976年在维也纳召开的期中会议，1978年在墨西哥召开的第六届大会，中国都派了观察员前往参加。1982年6月在汉堡召开的第七届大会，中国仲裁委员会派代表参加并应邀在会上介绍了中国以调解方式解决争议的经验。国际海事仲裁员大会于1972年在莫斯科举行的国际仲裁大会后成立。该会主要是交流经验，讨论海事仲裁的专门问题。参加大会的有近30个国家和地区的海事仲裁员、律师、大学教授、船舶制造商、船东、运输代理及经纪人等160多人，主要来自英、美、法、意等国家，来自第三世界国家的占1／10。中国海事仲裁委员会曾派观察员参加第二届以后的各届大会。解决投资争端国际中心是一个在国际复兴开发银行支持下成立的仲裁机构。1965年国际复兴开发银行执行董事会通过了《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》。根据公约的规定，1966年成立了解决投资争端国际中心。它受理案件必须符合以下3项条件：①争议当事人一方必须是缔约国，另一方是另一缔约国的国民。②争议应当是直接由于投资引起的。③必须当事人各方同意，投资中心才能取得管辖权。投资中心受理案件后可以进行调解。调解建议不具有法律拘束力。涉外争议的仲裁协议和仲裁程序仲裁协议根据各国仲裁法律的规定，仲裁协议是涉外仲裁机构或仲裁庭（员）受理争议案件的根据。如果双方当事人没有达成仲裁协议，即使一方当事人申请仲裁，仲裁机构也无权受理。凡订有仲裁协议的争议，各国法律通常规定不允许再向法院起诉。仲裁协议应当是书面的，有两种形式：①在合同中规定仲裁条款。②用其他形式规定的仲裁协议，例如有关仲裁的特别协议，往来函电，以及其他有关文件内的特别约定等等。仲裁协议的主要内容一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和仲裁裁决的效力等4点。目前中国对外经济贸易和海事合同中对仲裁协议主要采用以下几种方式：①在中国的涉外仲裁机构，即中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或海事仲裁委员会，根据中国的仲裁程序规则进行仲裁。②在被诉人所在国家的仲裁机构进行仲裁，如果中国当事人是被诉人，应在中国仲裁机构根据中国的仲裁规则进行仲裁，如果外国当事人是被诉人，应在对方国家的仲裁机构根据该仲裁机构的规则进行仲裁。③在双方商定的第三国的仲裁机构，根据该机构的仲裁规则进行仲裁。④采取组织临时仲裁庭的法，仲裁庭的组成和仲裁程序可以由双方当事人自行商定，也可以在双方当事人同意的情况下，按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行。仲裁程序对于订有仲裁协议合同的，双方发生争议而又不能自行协商解决时，任何一方当事人都可以向仲裁机构提出仲裁申请。仲裁申请书要说明：①申诉人和被诉人的名称和地址。②案情经过。③申诉人的要求和所根据的事实和证据。仲裁员一般可以由当事人各自选定一人。按照中国的仲裁规则，申诉人和被诉人应当在中国国际贸易促进委员会仲裁委员会委员中各自指定一人为仲裁员，再由两个被指定的仲裁员在委员中选定一人为首席仲裁员组成仲裁庭共同审理。双方当事人也可以共同选定一人为独任仲裁员，单独审理。中国仲裁庭审理案件一般公开进行。如果有当事人双方或一方申请，仲裁庭也可决定不公开进行。案件审理日期，由仲裁委员会主任和首席仲裁员或独任仲裁员会商决定。决定后，应及时通知双方当事人。当事人可以亲自，也可委派代理人，向仲裁委员会有关仲裁事项，代表当事人出庭。仲裁庭由3人组成时，裁决由多数决定。裁决书必须说明理由。仲裁裁决是终局裁决，双方当事人都不可以向法院或其他机关提出变更要求。当事人应依照裁决所规定的期限自动履行。应在中国履行的裁决，如果一方当事人逾期不履行，对方当事人可向仲裁机构所在地或财产所在地的中级人民法院申请依法执行。中国和某些国家签订的双边贸易、航海和经济合作条约或协定中，订有相互保证仲裁裁决执行的条款。对于需要到外国去执行的裁决可根据这些条约或协定的规定，向对方国家的法院或执行机构申请执行。外国的仲裁制度现在世界上许多国家都制定了仲裁法规并设立了仲裁机构。各国仲裁机构有的附设在商会性质的社会团体内，有的独立存在。瑞典的仲裁院设在斯德哥尔摩商会内，没有设置仲裁员名册。仲裁庭由3人组成，双方当事人可任意选任一人为仲裁员。仲裁员不受国籍的限制。另一名仲裁员则由仲裁院指定，并担任仲裁庭主席。如果一方当事人不指定仲裁员，由仲裁院代为指定。奥地利的仲裁庭的组成和瑞典相似。美国和日本的仲裁制度相似。美国仲裁协会和日本商事仲裁协会的仲裁规则，都规定如果当事人在仲裁协议中规定了仲裁员的人数和指定仲裁员的法，可以按双方当事人指定的仲裁员组成仲裁庭。如果协议对仲裁员的产生没有具体规定，美国仲裁协会将分别向双方当事人提供合格的仲裁员名单，当事人可以将其不愿意选任的仲裁员姓名划去，把名单送还仲裁协会，由协会在双方愿意的人选中选定一人担任。日本商事仲裁协会制定有一个包括200多人的仲裁员名册。当事人可按照仲裁协议规定的人数指定仲裁员。仲裁员不一定要在名册中指定，但必须是当时居住在日本境内的人。在英国，如果仲裁协议规定提交两个仲裁员进行审理，则两个仲裁员在指定后必须再选任一位仲裁长。仲裁长并不和仲裁员同时审理；如果两个仲裁员对裁决意见取得一致时，两个仲裁员就可以作出裁决，不需要仲裁长参与其事。当仲裁员意见不一致时，案件应即提交仲裁长，由仲裁长独自作出仲裁裁决。过去，英国仲裁主要是采用这种法。1979年英国修改了《仲裁法》。1980年伦敦仲裁院公布了新的《仲裁规则》。根据新的《仲裁规则》，对于涉外案件，仲裁庭一般由3人组成，以多数票作出决定，而不采取两人仲裁制度。从字面上看，“仲”就是居于中间，“裁”就是裁定解决，合起来“仲裁”的含义就是居中裁决。这很形象地说明了仲裁的特点。法律意义上的仲裁，就是指争议双方的当事人自愿将他们之间的纠纷提交仲裁机关，由仲裁机关以第三者的身份进行裁决。仲裁并不是一种法定的诉讼程序，仲裁机构也不是国家机关，但仲裁裁决具有法律效力，当事人必须执行。仲裁与诉讼有很大的不同。仲裁只适用于民事纠纷，行政案件特别是刑事案件不适用仲裁方式。进入仲裁程序必须以双方当事人自愿为前提。一般来说，进入仲裁程序的双方当事人都是事先在合同中订立了仲裁条款，或者是在争议发生后，经双方协商同意以仲裁方式解决纠纷。如果只是一方当事人单方面提起仲裁，仲裁机构不能受理。此外，仲裁机构专业性强，仲裁程序比较简单，不像审判程序那么严格复杂，而且我国民事仲裁采取“一裁终局”制，解决争议比较迅速。不过，仲裁机构对自己作出的裁决，无权强制执行，若当事人不履行，另一方当事人只能请求人民法院强制执行。根据仲裁的这些特点，当事人可以选择以何种方式解决争议。仲裁是由双方当事人自愿选择的解决纠纷的途径，一般来说，当事人经过仲裁程序后，即使对仲裁裁决不服，也不能再提起诉讼。但是，我国的劳动仲裁有些特殊的地方，依照劳动法的规定，劳动争议要先经过劳动仲裁委员会仲裁，对劳动争议仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。仲裁制度是指民（商）事争议的双方当事人达成协议，自愿将争议提交选定的第三者根据一定程序规则和公正原则作出裁决，并有义务履行裁决的一种法律制度。仲裁通常为行业性的民间活动，是一种私行为，即私人裁判行为，而非国家裁判行为，它与和解、调解、诉讼并列为解决民（商）事争议的方式。但仲裁依法受国家监督，国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干预。因此，仲裁活动具有司法性，是中国司法制度的一个重要组成部分。目前国内最权威的仲裁网站是中国仲裁网国内知名度最高的仲裁机构是北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等。仲裁是独立于政府机构的民间性争议解决机构，但是目前中国国内180家左右的仲裁机构中能够坚持民间性的并不很多。调解mediation双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的法。中国用以有效地解决民事争议的传统做法，也可用于自诉刑事案件，并已用于涉外民商事仲裁。人民法院审理行政案件不适用调解。法院调解又称诉讼中调解。包括调解活动、调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等。是当事人用于协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己的合法权益，审结民事案件、经济纠纷案件的制度。诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为，其调解协议经法院确认，即具有法律上的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，应遵循查明事实，分清是非、自愿与合法的原则，调解不成，应及时判决。法院调解，可以由当事人的申请开始，也可以由人民法院依职权主动开始。调解案件时，当事人应当出庭；如果当事人不出庭，可以由经过特别授权的委托代理人到场协商。调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。除法律规定的特殊原因外，一般应当公开调解。在法院调解中，被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。在审判人员的主持下，双方当事人自愿、协商达成调解协议，协议内容符合法律规定的，应予批准。调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人签收后，即具有法律效力。下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：①调解和好的离婚案件。②调解维持收养关系的案件。③能够即时履行义务的案件。④其他不需要制作调解书的案件。人民调解又称诉讼外调解。是指在人民调解委员会主持下进行的调解活动。人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。人民调解工作应遵循的原则有：①必须严格遵守国家的法律、政策进行调解。②必须在双方当事人自愿平等的前提下进行调解。③必须在查明事实、分清是非的基础上进行调解。④不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。经调解达成的协议不具有法律效力。仲裁调解中国《经济合同法》规定，国内企业签订经济合同双方发生争议，可向合同管理机关申请仲裁。仲裁机构首先进行调解，调解不成再行仲裁。在涉外民商事仲裁实践中，绝大多数案件均可调解解决，不仅受到中外当事人的欢迎，也受到了国际仲裁界的重视（见仲裁）。诉讼【解释】“诉讼”一词，在外国有多种词语表达方式，如拉丁文的processus，英文的process、procedure、proceedings、suit、lawsuit，德文的prozess等，其最初的含义是发展和向前推进的意思，用在法律上，也就是指一个案件的发展过程。【汉语中“诉讼”一词的演化】在汉语中，“诉讼”一词最初并不连用，许慎撰《说文解字》认为：“诉，告也”；“讼，争也。……以手曰争，以言曰讼。”“讼”也是中国古代著名的《周易》中的一卦，此卦为上乾（天）下坎（水），中国的基本地势为西北高东南低，有“大江东去”之说，而日月星辰的天象却是东升西去，“坎（水）”与“乾（天）”运行方向相反，故“讼”卦用下坎（水）上乾（天）来表示。从字面上看，“诉”＝“言”＋“斥”，可以指提出或发出排斥对方的言论，即控诉、告发、控告对方；“讼”＝“言”＋“公”，可以指将彼此间各执一理而相持不下的争辩、纠纷等提交公共权力机构，以求在公共权力机构就彼此间争辩、纠纷等的是非曲直，并得到公平、公正的裁断，而“言”则是诉讼各方对所争辩事物（原型）所作的语言文字表达（模型）。虽然早在元朝法律《大元通制》中就已有称为诉讼的编名，但其所表达的内容却与现代意义上的诉讼仍有一定距离。据资料显示，诉讼是日本古代从中国学去并赋予现代意义，而中国于清朝末年又从日本的法律用语中转引回来的。从此，中国法律上明确用诉讼来表示“打官司”，即由一方告诉、告发或控告，由国家的权威机构（官府）解决控方与被告方的争议或纠纷的活动。【现代意义上的诉讼】现代意义上的诉讼，作为一种解决社会系统中利益冲突的机制和一种专门法律活动，其主要特征有以下四点：（1）诉讼是一种有效的“公力救济”方式在社会系统中，不同社会主体（两方或两方以上）之间因利益冲突而引起的争议和纠纷可能以多种方式解决：①自行解决与和解。这是最常见的方式，就被损害权益的恢复和补偿而言，这是不动用公共权力的“私力救济”。②调解与仲裁。这是在上述方式力所不能及时可能采用的方式。其特点在于参与解决社会系统主体间利益冲突的第三方或新的一方的出现。该第三方或新的一方出现的目的，在于劝导发生利益冲突的各方消除对抗，提出争议权益的处置和补偿法，或对其做出裁决。但调解的基础是争议各方的自由意志，仲裁通常也是以争议各方事前约定为前提。③诉讼。它意味着对国家意志及法律权威的接受与服从。显然，以诉讼这种强制性、权威性的手段实施“公力救济”，一方面是由于私力救济的力所不及，另一方面也是由于维护统治秩序的需要。因为社会冲突的适当解决不仅关系个体权益，而且关系统治秩序和社会系统的整体利益，因此必须由社会控制系统或国家介入，以社会控制系统或国家强制力进行处置。公共权力的使用以及对诉讼结果的确认，往往使诉讼成为一种合法的、最有效的、从而也是最终的冲突解决手段。（2）诉讼是一套法定的程序在这个意义上说，诉讼法也就是程序法。诉讼的一个基本特点是其规范性，这种规范性表现在：①诉讼请求必须符合法律规范。不仅诉讼请求的根据必须在法律上是存在的，而且诉讼请求本身（如赔偿损失、没收财产、判处徒刑等）也是法律上所允许的。②诉讼还必须按照法律预先确立的具体程序进行。不仅是当事人，即便是法官也不能随心所欲、恣意妄为。③诉讼裁决的根据还必须是法律规范，任何与立法相抵触的情理或道德规范不能作为解决冲突的根据。这种法律规范性，正是诉讼作为社会系统中利益冲突的重要解决方式所具有的完美形象和能够被当事人及社会所接受和认可的基本根据之一。（3）诉讼是一个运作过程诉讼既是法治系统的一种结构形式，又是这一系统的运作过程。这个过程包括提起诉讼、法院的审理和裁决、执行等。而对这一过程的推进，又是通过调查与辩论，对事实问题与法律问题的争议、对抗、妥协与裁决等多种法定的动态流程来实现的。构成要素的复杂性、程序化处理方式以及时间上的延续性，使得诉讼具有一定的运作成本。而这种诉讼运作的成本和诉讼裁决的权威性，使一项特定的诉讼虽然是一个过程，但却不能反复运作。（4）诉讼基本上是一种三元结构系统诉讼法上通常所说的“三方组合”实际上就是三元结构系统典型的“三元结构（TriadStructure）”模式为：原、被告在法律上处于平等的地位，而法官居于其间作为权威的仲裁者解决原、被告之间的争议和冲突。然而，在实际运行过程中，这种诉讼结构为适应社会冲突和诉讼争议的实际状况可能发生一些变形。如在中国的刑事公诉案件中，被害人也是诉讼当事人，他与检察机关各自站在不同的立场同时充当控诉者。而在民事案件中，各国大都将有独立利益的其他人列为诉讼的第三人，在这样的情况下，实际的争议者就不限于原、被告两方。当然，不管怎样变化，三元结构仍然是诉讼系统中的基本结构模式，在诉讼关系和诉讼系统的运行方式中起主导作用。
