是冒充注册商标还是商标侵权

案情：2003年11月12日,上海市甲公司与山东省临沂市乙公司签订委托加工协议。协议约定：甲公司委托乙公司生产A牌洗发水2000箱，甲公司只提供带有注册商标A的包装样品，乙公司自行购置原料，印制包装进行生产;并约定乙公司生产的产品不得自行对外销售，只能由甲公司进行销售。经查，甲公司的注册商标A核定使用的商品为香皂，不包括《商标注册用商品和服务国际分类》中的商品“洗发水”。至案发时，乙公司共加工A牌洗发水1340箱，擅自对外销售了720箱。对乙公司行为的定性有两种意见：一种意见认为，乙公司生产加工、销售合同标的物的行为属于冒充注册商标的行为。此意见认为，冒充注册商标是指商标使用人在未经商标主管机关核准注册的商标上标明注册商标字样或者注册商标标记的行为。认定是否冒充注册商标应以商标主管机关是否核准注册为惟一要件。《商标法》第五十一条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这里“核准注册”的内涵包括两个方面，即核准的标志和核定的商品，超出任何一个方面都属于冒充注册商标行为或可能侵犯他人注册商标专用权。本案中，乙公司按照委托合同的要求，把核定在“香皂”商品上的注册商标使用在核定商品范围之外的“洗发水”上，显然没有经过商标主管机关的“核准注册”，其生产加工带有注册商标A的洗发水属于冒充注册商标的行为。笔者持另一种意见，即乙公司销售标的物的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，而生产加工标的物则属于冒充注册商标行为。虽然《商标法》第五十一条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”但这是针对商标确权而言的。商标专用权的权利范围与权利的保护范围的内涵不同。根据《商标法》及其《实施条例》的规定，商标专用权的权利保护范围除“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”外，还包括“未经商标注册人的许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。显然，商标专用权的权利保护范围要大于确权的范围。本案乙公司违约销售合同标的物的行为就属于“在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为。虽然乙公司的使用事先得到甲公司的许可，但是该许可使用不是任意的使用，而是在“不得对外销售”的条件下的使用，否则就失去了许可的基础和条件，是“未经商标注册人许可的”使用。因此，乙公司销售A牌洗发水的行为构成侵犯注册商标专用权的行为。乙公司生产加工委托合同的标的物，超出了注册商标A核定使用的商品范围，其生产加工行为构成冒充注册商标的违法行为。对徐晓同志的《是冒充注册商标还是商标侵权?》一文的不同观点陈进军张丕温(山西省介休市工商局)12月2日“中国工商报-商标世界”的《理论·法制》版刊登了徐晓同志的文章———《是冒充注册商标还是商标侵权?》，该文对山东临沂乙公司擅自销售上海甲公司委托其加工的A牌洗发水一案进行了分析，作者把乙公司的生产、销售分作两部分，认为其生产A牌洗发水行为为冒充注册商标行为，销售A牌洗发水为商标侵权行为，笔者以为不妥。首先，乙公司的行为只能定性为商标侵权行为，即《商标法》第五十二条第(一)项所述的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，具体到该案为在类似商品(洗发水)上使用的行为。从作者提供的案情看，乙公司是受上海甲公司的委托，为其生产加工2000箱A牌洗发水，双方委托加工合同成立，其合同约定“公司生产的产品不得自行对外销售，只能由甲公司进行销售”，而乙公司却擅自销售。尽管被查获时，乙公司只销售了720箱，但其违背合同约定擅自销售，具有明显的主观故意(如不被查获，其可能要全部售完)，且已售出720箱的客观事实，也造成了对甲公司A牌注册商标的侵害后果，所以乙公司的行为构成商标侵权。其次，乙公司的行为不构成冒充注册商标行为。从本案看，如果乙公司没有擅自销售A牌洗发水，只是按合同约定加工2000箱A牌洗发水，那么等甲公司提货(或其发货)时，严格地说，乙公司就不是这2000箱A牌洗发水的所有权人。《合同法》第二百六十四条规定“订作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权”，可见，在合同履行前，乙公司只有留置权，洗发水的所有权人为甲公司，构成冒充注册商标的主体也应为甲公司，因为其A商标经核准使用的商品为香皂，却擅自扩大使用到洗发水上。第三，商标侵权案件中生产与销售不能分作两个阶段。从本案看，乙公司只是受委托加工生产，至于生产加工什么，则只能按委托方的要求做，否则就是违约。如果不是乙公司违约擅自销售，其行为就不违法，正是乙公司的擅自销售行为才导致其商标侵权，而侵权不仅仅是销售行为本身，乙公司的生产加工都应包括在内。冒充注册商标对谁处理?高峰(安徽省阜阳市工商局)12月2日12月2日"中国工商报-商标世界"的《理论·法制》版刊登徐晓同志的《是冒充注册商标还是商标侵权?》一文，文中介绍案情为：甲公司与乙公司签订委托加工协议，委托乙公司生产A牌洗发水2000箱，乙公司生产的产品只能由甲公司销售。经查，甲公司的注册商标A核定使用的商品为香皂，不包括"洗发水"。至案发时，乙公司共加工A牌洗发水1340箱，擅自对外销售720箱。徐晓同志认为，乙公司销售标的物的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，而生产加工标的物则属于冒充注册商标行为。笔者赞同徐晓同志认为乙公司销售行为是商标侵权行为的观点。本案中乙公司接受甲公司委托生产加工商品，没有商标使用权，其违约销售商品，构成了未经商标注册人许可，擅自在类似商品上使用相同商标的侵权行为。但其生产加工标的物属于冒充注册商标行为这一观点则值得商榷，应根据具体情况进行定性和确定处理对象。第一，如果乙公司将已加工尚未销售的商品交给了甲公司，则构成冒充注册商标行为的是甲公司。冒充注册商标，是指商标使用人使用未注册商标标注注册商标标记的行为。"商标使用人"主要是指直接使用商标的行为人。不直接使用商标的行为人，例如销售商经销了他人冒充注册商标的商品，不构成冒充注册商标的违法行为。本案中甲公司是商标使用人，如果乙公司未违约，加工的商品无论是否交付，甲公司都应承担冒充注册商标的违法责任;乙公司虽已违约，但仍交付给甲公司产品的，甲公司应承担收取商品的冒充注册商标的违法责任。第二，乙公司已加工尚未销售的商品未交给甲公司。根据乙公司违约的故意，如果其不能提供充分证明，可以认为乙公司准备将所有生产的商品销售，但因被查获而未实现。乙公司对销售的商品承担商标侵权责任，对未销售的商品亦应承担商标侵权责任。生产、销售都是冒充注册商标行为陈继文(纳爱斯集团打假维权办)对12月2日"中国工商报-商标世界"的《理论·法制》版一文，我们同意第一种意见，认为乙公司生产加工、销售A牌洗发水的行为属于冒充注册商标行为。其理由是：一、1994年9月23日国家工商行政管理局工商标字(1994)第261号《关于贯彻实施〈商标法〉有关问题的批复》中规定：在未经核准注册的商标上加注注册标记，包括在注册商标核准使用的商品范围之外的其他商品上使用该商标并加注注册标记，则属于冒充注册商标的行为。乙公司生产加工并销售的A牌洗发水，是注册商标使用在核定使用的商品(香皂)之外的其他商品，符合冒充注册商标行为的条件。二、甲公司在洗发水上并没有注册A商标，不享有在洗发水上的注册商标专用权，香皂与洗发水不是类似商品。乙公司生产加工并销售A牌洗发水的行为并不构成对甲公司的侵权。三、甲公司不享有A商标在洗发水上的商标专用权，不是商标拥有者，无权许可乙公司生产加工A牌洗发水。甲公司与乙公司签订的委托加工协议的标的物是冒充注册商标的商品，违反了我国的有关法律法规，该合同应属无效合同，协议中"乙方生产的产品不得自行对外销售"的约定自然不对乙方产生约束力。值得指出的是，乙公司在订立合同时，有义务要求甲公司提供有效的授权证明，因定牌加工而发生商标侵权纠纷时，应根据委托加工合同，与委托方各自承担相应法律责任。至于本案中，乙公司未经甲公司同意，擅自对外销售720箱A牌洗发水的行为，应由乙公司单独承担法律责任。

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